حكم رقم 4530570670 - المحكمة التجارية

moj_judicial_gov_sa · ruling · processed · 112 chunks

الحمد لله والصلاه والسلام علي رسول الله , اما بعد : 
فلدي الدايره التجاريه الثالثه وبناء علي القضيه رقم 4470034765 لعام 1444 ه
المدعي:
شركه (...) للمقاولات مساهمه مقفله
المدعي عليه :
شركه (...)
الوقايع:
تتلخص وقايع هذه القضيه بالقدر اللازم للحكم فيها في ان وكيل المدعيه تقدم الي المحكمه التجاريه بالرياض بدعوي جاء فيها ما نصه : تعاقد الطرفان علي ان تقوم موكلته بتنفيذ اعمال مقاوله عباره عن مقاوله انشاء وذلك في توريد وتركيب، لمده (18) ثمانيه عشر شهرا، ابتداءا من تاريخ 1433/07/12ه الموافق 2012/06/02م، علي ان يسلم العمل بتاريخ 1435/01/29ه الموافق 2013/12/02م، وقد كان الاتفاق علي مبلغ قدره (42,385,263.00) اثنان واربعون مليونا وثلاثمايه وخمسه وثمانون الفا وميتان وثلاثه وستون ريال سعودي، وقد بلغت تكلفه الاعمال المنفذه (41,271,673.00) واحد واربعون مليونا وميتان وواحد وسبعون الفا وستمايه وثلاثه وسبعون ريال سعودي، الا ان المدعي عليها لم تلتزم بالسداد، وحاله المشروع منفذ بشكل كامل في الوقت الحالي، علما ان نشوء الحق كان بتاريخ 1442/10/21ه الموافق 2021/06/02م، ونشا بسبب هذه العلاقه التجاريه خطا المدعي عليها، المتمثل في ان المدعي عليها قامت بسحب ضمان الدفعه المقدمه دون وجه حق، وذلك بتاريخ 1441/07/3ه الموافق 2020/02/27م. ثم ختمها بطلب الزام المدعي عليها بدفع مبلغ وقدره (41,271,673.00) واحد واربعون مليونا وميتان وواحد وسبعون الفا وستمايه وثلاثه وسبعون ريال سعودي . واستند في دعواه علي: صوره عقد الاتفاق - صوره ضمان الدفعه المقدمه - صوره الخطاب الصادر بتخفيض قيمه الضمان - صوره خطاب تسييل الضمان - صوره عدد 36 مستخلص موضح بها خصم مبلغ ضمان الدفعه المقدمه. وبعد قيد صحيفه الدعوي ومرفقاتها دعوي تجاريه تمت احالتها الي هذه الدايره، والتي بادرت بما هو لازم لنظرها، وحددت لها جلسه تحضيريه بتاريخ 17/02/1444ه والمنعقده عبر الاتصال المريي حضرت (...) بصفتها وكيله عن المدعيه بموجب الوكاله رقم (...) وتاريخ 3/ 11/ 1443ه الصادره من خدمات الوكالات الالكترونيه، ولم يحضر من يمثل المدعي عليها وقد تبلغت بمهمه التبليغ رقم (173196645) وعليه قررت الدايره السير في الدعوي حضوريا بناء علي الماده (30) من نظام المحاكم التجاريه، وبسؤال وكيله المدعيه عن دعواها محرره ارسلت مذكره هذا نصها: (وقعت موكلتي مع المدعي عليها بتاريخ 02/06/2012م عقد اتفاق من الباطن لمشروع (...) لتنفيذ اعمال البنيه التحتيه. 2- قدمت موكلتي للمدعي عليها ضمان دفعه مقدمه بالرقم (OG213308JED) باجمالي مبلغ وقدره (42,385,263) ريال لدي البنك (...). 3- بتاريخ 01/06/2015م قامت المدعي عليها بمخاطبه البنك (...) لتخفيض قيمه ضمان الدفعه المقدمه من اجمالي مبلغ وقدره (42,385,263) ريال ليصبح باجمالي مبلغ وقدره (41,271,673) ريال وذلك لاستيفاء المدعي عليها هذا المبلغ بخصمه من المستخلصات المقدمه من موكلتي. 4- استمرت موكلتي في تنفيذ المشروع وتقديم المستخلصات للمدعي عليها وخصم نسبه (10%) من اجمالي قيمه كل مستخلص سدادا لمبلغ الدفعه المقدمه المستلم من المدعي عليها وكان من المفترض علي المدعي عليها مع صدور كل مستخلص ان تقوم بمخاطبه البنك (...) لتخفيض قيمه ضمان الدفعه المقدمه بقيمه المبلغ المخصوم من المستخلص ( 10% ) ولكن المدعي عليها لم تنفذ هذا الاجراء بسوء نيه منها . 5- قامت موكلتي بتقديم عدد ( 36 ) مستخلص للاعمال التي قامت بها في المشروع الي المدعي عليها وقامت المدعي عليها بصرف مبالغ عدد ( 32 ) مستخلص فقط . 6-بتاريخ 27/02/2020م قامت المدعي عليها وبدون وجه حق بتسييل ضمان الدفعه المقدمه دون وجه حق علي الرغم من استيفايها كامل قيمه هذا الضمان كما وضحنا لفضيلتكم بخصم نسبه (10%) من قيمه كل مستخلص من اجمالي عدد (36) مستخلص. 7- قامت موكلتي بتاريخ 2/11/2021م باخطار المدعي عليها بالتسويه الوديه ولم تتجاوب المدعي عليها لاجراء التسويه الوديه. (مرفق صوره اخطار التسويه الوديه واستلام المدعي عليها). الطلبات: لذا فاننا نلتمس من فضيلتكم: 8- الحكم بالزام المدعي عليها بان تسدد لموكلتي اجمالي مبلغ وقدره (41,271,673) ريال) ا.ه، وبسؤالها عن بينتها احالت علي ما رود في مرفقات صحيفه الدعوي. وفي جلسه 08/03/1444ه والمنعقده عبر الاتصال المريي، وفيها حضر طرفا الدعوي، وبطلب الجواب من وكيل المدعي عليها قرر بقوله: انه توجد قضيه منظوره لدي هذه الدايره متعلقه بنفس الموضوع الدعوي وذات العقد وطلب ضمها للقضيه السابقه ولتحقق من ذلك قررت الدايره تاجيل الجلسه. وفي جلسه 05/05/1444ه والمنعقده عبر الاتصال المريي حضرت وكيله المدعيه ووكيل المدعي عليها المشار اليهما اعلاه ؟، وبطلب ما استمهل لاجله وكيل المدعي عليها قرر انه تقدم بمذكره جوابيه يوم امس وهذا نصها اشاره الي الدعوي المقيده لدي المحكمه التجاريه برقم (4470034765) لعام(1444ه) والمقامه من المدعيه شركه (...) للمقاولات ضد موكلتنا شركه (...)، نتقدم لمقام الدايره بجوابنا عن لايحه دعوي المدعي وذلك علي النحو التالي: اولا: القبول الشكلي: نصت الماده السابعه والخمسون من العقد المبرم مع المدعيه علي وجوب التسويه قبل التوجه للقضاء؛ فجاء في نصها: كل خلاف ينشا عن تطبيق هذا العقد ولا يتوصل الي تسويته بين الطرفين يحال الي ديوان المظالم للفصل فيه بشكل نهايي . وبما ان الماده الثامنه والخمسين من اللايحه التنفيذيه لنظام المحاكم التجاريه قد اشترطت اللجوء للمصالحه لقبول الدعوي التجاريه اذا كان العقد قد نص علي التسويه الوديه؛ مما يعني تخلف شرط قبول هذه الدعوي، وسبق للمدعيه ان تقدمت بهذه المطالبه عده مرات حكم بعدم قبولها كلها. (مرفق رقم 1- حكم الدايره الخامسه). ثانيا: الوقايع: في تاريخ 2/6/2012م ابرمت موكلتنا شركه (...) (المالك) عقدا مع المدعيه شركه (...) للمقاولات (المقاول) لمده ثمانيه عشر شهرا، لتنفيذ شبكات البنيه التحتيه والطرق لمشروع (...)، وكانت قيمه العقد 423,852,626 ريالا. كانت مده العقد الي نهايه عام 2013م الا ان المدعيه لم تنته ايضا من اعمالها ولم تسلمها تسليما ابتداييا، وكان هذا التاخر دون مبرر او عذر للمدعيه؛ بل كانت موكلتنا ملتزمه بسداد جميع المستخلصات المستحقه في وقتها من اجل ضمان سير العمل في المشروع بالشكل المطلوب. في تاريخ 23/11/1439ه الموافق 5/8/2018م قررت موكلتنا سحب المشروع من المدعيه وتنفيذيه علي حسابها. (مرفق2- خطاب سحب الاعمال) اقامت المدعيه الدعوي رقم (9631) لعام 1439ه طالبه الحكم لها ببقيه المستخلصات والافراج عن الضمانات البنكيه، وغيرها من الطلبات التي بلغت 87,263,239 ريالا، كما طالبت باتعاب محاماه تبلغ 8,726,323 ريالا. وندبت فيه الدايره مكتب (...) الهندسي جهه خبره لاثبات حاله المشروع فتقدم بتقريره (مرفق رقم3- تقرير الخبير) الذي اثبت حاله المشروع المزريه وخاصه شبكات المياه. ثم حكمت بعدم قبول الدعوي. (مرفق رقم 4- نسخه من الحكم) بلغ مجموع مبالغ التنفيذ علي حساب المدعيه وانهاء المشروع بعد سحبه مبلغا قدره (72,036,178) ريالا. ثالثا: الجواب عن الدعوي: مع تمسكنا بدفعنا الشكلي بعدم قبول الدعوي فاننا نرد موضوعا علي الدعوي بشكل مختصر في النقاط الاتيه: اولا: استحقاق موكلتنا الخصم من جميع الضمانات: يحق لموكلتنا الخصم من ضمان الدفعه المقدمه؛ بل ومن جميع الضمانات ومستحقات المدعيه؛ وذلك من عده وجوه: الوجه الاول: النصوص العقديه التي تعطي لموكلتنا الحق في مصادره مستحقات المدعيه: بما ان العقد المبرم بين موكلتنا وبين المدعيه هو المرجع الاول في الحكم وللقاعده الفقهيه يلزم مراعاه الشرط قدر الامكان فقد جاءت تصرفات موكلتنا موافقه لبنود العقد؛ فقد نص العقد بان لها الحق باستخدام ايه مبالغ مستحقه للمقاول في حال تقصيره كما ورد في الماده (31) من العقد ونصها الاتي: -ازاله الاعمال والمواد المخالفه للعقد: ثانيا: تقصير المقاول في التقيد باوامر المهندس: في حاله تقصير المقاول في التقيد باوامر المهندس، يحق للمالك ان يستخدم اشخاصا اخرين، وان يدفع لهم الاجور اللازمه لتنفيذ الامر المشار اليه علي ان يتحمل المقاول جميع النفقات او ان يخصمها المالك من ايه مبالغ مستحقه الدفع، او قد تصبح مستحقه الدفع للمقاول. كما ان لموكلتنا كامل الحق في تنفيذ الاعمال ومعالجه تقصير المقاول بواسطه مقاولين اخرين واستيفاء تكاليف العمل وخصمها من المبالغ المستحقه للمقاول وهذا ما نصت عليه الماده (41) من العقد: فتره الصيانه: معالجه تقصير المقاول في تنفيذ الاعمال المطلوبه من قبل المهندس: اذا امتنع المقاول عن القيام باي من الاعمال المبينه في هذه الماده والمطلوبه من قبل المهندس، فللمالك الحق في تنفيذ مثل هذا العمل بمعرفته او بواسطه مقاولين اخرين دون اخذ موافقه المقاول ويستوفي من المقاول تكاليف العمل المذكور، وله ان يخصمها من المبالغ المستحقه للدفع للمقاول، او التي قد تصبح مستحقه الدفع له فيما بعد. وكذلك نصت الماده الرابعه والخمسون من العقد علي: اثار سحب العمل: اولا: يقوم المالك بالحجز علي مستحقات المقاول المسحوبه منه الاعمال، وتمديد الضمان المقدم منه؛ بحيث يظل ساري المفعول حتي يتخذ قرارا نهاييا بمصادرته، وذلك لتغطيه مطالباته (اي المالك) تجاه المتعاقد، لحين اجراء المحاسبه النهاييه علي اعمال المشروع . وبما ان المبالغ التي في ذمه المدعيه نتيجه سحب المشروع والتنفيذ علي حسابها تفوق مبلغ الضمان المصادر، فيكون لموكلتنا الحق في مصادرته وجميع مستحقات المدعيه، بل والرجوع عليها فيما بقي. الوجه الثاني: موافقه المصادره لسبب الضمان وعلته: العله من اصدار ضمان الدفعه المقدمه هي ضمان المبالغ المقدمه من المالك للمقاول؛ ومن ثم يسترده المقاول مع انجازه لمراحل المشروع، باعتبار انه انجز ما يقابل المبالغ المقدمه. واذا طبقنا هذا الامر علي المشروع محل النزاع وجدنا ان هناك اعمالا كثيره هي في حكم المعدومه؛ فشبكه مياه الشرب رفضت المدعيه اختبارها ومن ثم تبين انها والعدم سواء؛ مما اوجب تغييرها بالكليه (مرفق رقم 5) مما يعني ان المقاول قد استلم قيمتها مقدمه ولم ينفذها؛ الامر الذي يعطي موكلتنا الحق في مصادره ضمان الدفعه المقدمه لتحقق الغرض منه. وهناك امر اخر يدل علي ان المصادره قد وافقت عله الضمان وهو: ان موكلتنا قد رغبت في تسيير اعمال المدعيه ودفعها لانجاز المشروع الذي تعطل ومددت فترته عده مرات؛ لذا قامت موكلتنا بتقديم مستخلصات لم تستحق للمدعيه ولم تنفذ -حتي الان-الاعمال المقابله لها. ثالثا: استحقاق موكلتنا للمبالغ الناتجه عن التنفيذ علي حساب المدعيه: تكلفت موكلتنا مبالغ طايله من اجل التنفيذ علي حساب المدعيه واستكمال المشروع، وهي مبالغ مستحقه علي المدعيه بسبب التنفيذ علي حسابها وسوء تنفيذها للمشروع؛ وقد حملتها موكلتنا علي المدعيه تطبيقا للماده الرابعه والخمسين من العقد المبرم بين الطرفين والتي عالجت اثار سحب المشروع ومنها التنفيذ علي حساب المقاول. ثالثا: الطلبات: مع تمسكنا بطلب عدم قبول الدعوي؛ فاننا نطلب من الدايره الموقره الطلبات الاتيه: اولا: الحكم برفض دعوي المدعيه. ثانيا: الحكم بتعويض موكلتنا عن اتعاب المحاماه؛ فهذه هي المره الخامسه التي تقيم فيها المدعيه قضيه للمطالبه بدعواها هذه. وعقبت وكيله المدعيه انه سبق تقديم طلب لمنصه تراضي ولم يتم الصلح واستمهلت لاحضار رقم الطلب كما ارفقت عبر البرنامج المريي خطاب الاخطار واشعار البريد المتضمن ارساله للمدعي عليها. ثم استمهلت وكيله المدعيه للرد علي جواب المدعي عليها فافهمت بتقديم ذلك عبر تبادل المذكرات، وافهمت الدايره الطرفين بحاجه القضيه لخبير هندسي فوافقا علي ذلك وافهمت المدعيه بتحمل الرسوم ابتداء علي ان يتحملها خاسر القضيه فاستعدت بذلك. ثم اصدرت الدايره قرار ندب الخبره عبر المنصه برقم 4460217226 فجري اعتماد مكتب مجموعه (...) للاستشارات الهندسيه، وفي جلسه 9/6/1444ه ذكر اطراف الدعوي انهم تواصلوا مع الخبير، وان سلموه المستندات المتعلقه بالمشروع، وان الخبير لم يصدر تقريره الابتدايي بعد، ولحين اصدار الخبير لتقريره النهايي قررت الدايره تاجيل نظر الدعوي. وتشير الداير الي انه وردها تقرير الخبير النهايي والذي جاء فيه: (يوصي الخبير بالاتي:- 1- ان يسدد المدعي عليه للمدعي مبلغ وقدره 41,271,673 ريال وهو قيمه المتبقي من ضمان الدفعه المقدمه الثانيه التي قام المدعي عليه بتسييله مخالفا بذلك المواد المنصوص عليها بلايحه نظام المنافسات والمشتريات الحكوميه. وبناءا عليه ايضا يحق للمدعي عليه حجز قيمه الاعمال المنفذه و التي لم يصدر بها مستخلصات عن اعمال العقد الاساسي وكذلك حجز قيمه الاعمال المنقذه والمعتمده والتي لم يتم صرفها لمستخلصات 33 34 35 في اعمال محطه المعالجه، وكذلك مصادره ضمانات حسن الاداء لاعمال العقد الاساسي واعمال محطه المعالجه حتي يتم تغطيه المبالغ الغير مسترده من الدفعات المقدمه التي في ذمه المدعي وكذلك اصلاح وتلافي الملاحظات علي الاعمال التي بها عيوب تنفيذيه وكذلك استكمال الاعمال المتبقيه بالمشروع خصما علي المدعي لحين اجراء التسويه النهاييه معه علي ان يتحمل المدعي كافه الفروقات الناتجه عن التنفيذ وذلك طبقا لبنود العقد والذي استند عليها المدعي عليه باجاباته. 2 يحق للمدعي عليه الرجوع علي المدعي عما قد يترتب عليه من التزامات اضافيه جراء مخالفاته التي ادت الي اخلاله بشروط العقد). وفي جلسه 23/07/1444ه والمنعقده عبر الاتصال المريي: وفيها حضر طرفا الدعوي، وذكرت وكيله المدعيه بانها ترتضي بالنتيجه التي انتهي اليها الخبير، فيما عقب وكيل المدعي عليها بان لديه ملاحظات ويطلب من الدايره رصدها وتتمثل في: (اشاره الي قرار الدايره الموقره ندب خبير هندسي للحاجه لرايه في عدد من المسايل حددتها الدايره في قرار الندب، واشاره الي التقرير المقدم من الخبير مكتب (...) للاستشارات الهندسيه والذي حوي عددا من الملاحظات الجوهريه تمنع من الاخذ به وبيانها بما يلي: اولا: تجاهل التقرير لنطاق الخبره المحدد من الدايره وابدايه الراي فيما لم يطلب منه: اقتصر العمل علي بيان الراي في مساله واحده خارج نطاق عمله -وقدم فيها رايا قانونيا لم يطلب-، ثم تجاهل كافه بنود نطاق الخبره المحدد من الدايره الموقره في قرار ندبها وهذه البنود هي:1 - دراسه محل النزاع بين الطرفين وفق العقد المبرم بينهما وبيان التزام كل طرف بمسيولياته التعاقديه. لم يقدم التقرير الراي في الفني في النزاع بين الطرفين كما لم يقم ببيان التزام كل طرف بمسؤولياته التعاقديه.2 - بيان الاضرار الناتجه عن المخالفات ان وجدت وبيان مسيوليه كل طرف. لم يقم التقرير ببحث هذه البند من بنود الخبره.3 - بيان وحصر الاعمال المنفذه والغير منفذه وحساب كميات وحساب المستخلصات. لم يقم التقرير ببحث هذه البند من بنود الخبره. ثانيا: تقديم الخبير لرايه القانوني دون رايه الهندسي: قدم الخبير رايه في مساله واحده وهي احقيه موكلتنا في تسييل الضمان، وعلاوه علي انها خارج النطاق المحدد من المحكمه فقد بني هذا الراي مستندا علي حسه القانوني الذي قاده لان يحكم نظام المنافسات والمشتريات الحكوميه علي النزاع في هذه القضيه؛ لما نص عليه العقد المبرم بين الطرفين من خضوعه للانظمه المعمول بها في المملكه! وبهذه المعالجه (السطحيه) استطاع الخبير ان يقدم تقريره باقل مجهود؛ فالطريق الذي سلكه لا يلزمه التاصيل لفكرته -التي لم يسبقه اليها احد- بتطبيق احكام نظام نص في مواده علي ان نطاق تطبيقه هو العقود الاداريه، ثم يطبقه علي عقد مقاولات خاص لا علاقه له باي عقد اداري!!وفي الوقت نفسه- تجاهل الخبير عددا من نصوص العقد المبرم بين الطرفين والتي تعطي لموكلتنا (مالك المشروع) الحق في مصادره الضمان؛ متناسيا بان العقد المبرم بين موكلتنا وبين المدعيه هو المرجع الاول في الحكم، وقد جاءت تصرفات موكلتنا موافقه لبنود العقد؛ فقد نص العقد بان لها الحق باستخدام ايه مبالغ مستحقه للمقاول في حال تقصيره كما ورد في الماده (31) من العقد ونصها الاتي: -ازاله الاعمال والمواد المخالفه للعقد: ثانيا: تقصير المقاول في التقيد باوامر المهندس: في حاله تقصير المقاول في التقيد باوامر المهندس، يحق للمالك ان يستخدم اشخاصا اخرين، وان يدفع لهم الاجور اللازمه لتنفيذ الامر المشار اليه علي ان يتحمل المقاول جميع النفقات او ان يخصمها المالك من ايه مبالغ مستحقه الدفع، او قد تصبح مستحقه الدفع للمقاول. كما ان لموكلتنا كامل الحق في تنفيذ الاعمال ومعالجه تقصير المقاول بواسطه مقاولين اخرين واستيفاء تكاليف العمل وخصمها من المبالغ المستحقه للمقاول وهذا ما نصت عليه الماده (41) من العقد: فتره الصيانه: معالجه تقصير المقاول في تنفيذ الاعمال المطلوبه من قبل المهندس: اذا امتنع المقاول عن القيام باي من الاعمال المبينه في هذه الماده والمطلوبه من قبل المهندس، فللمالك الحق في تنفيذ مثل هذا العمل بمعرفته او بواسطه مقاولين اخرين دون اخذ موافقه المقاول ويستوفي من المقاول تكاليف العمل المذكور، وله ان يخصمها من المبالغ المستحقه للدفع للمقاول، او التي قد تصبح مستحقه الدفع له فيما بعد. وكذلك نصت الماده الرابعه والخمسون من العقد علي: اثار سحب العمل: اولا: يقوم المالك بالحجز علي مستحقات المقاول المسحوبه منه الاعمال، وتمديد الضمان المقدم منه؛ بحيث يظل ساري المفعول حتي يتخذ قرارا نهاييا بمصادرته، وذلك لتغطيه مطالباته (اي المالك) تجاه المتعاقد، لحين اجراء المحاسبه النهاييه علي اعمال المشروع . وبما ان المبالغ التي في ذمه المدعيه نتيجه سحب المشروع والتنفيذ علي حسابها تفوق مبلغ الضمان المصادر، فيكون لموكلتنا الحق في مصادرته وجميع مستحقات المدعيه، بل والرجوع عليها فيما بقي. وقد فات الخبير ان مصادره الضمان موافق لعلته؛ فالعله من اصدار ضمان الدفعه المقدمه هي ضمان المبالغ المقدمه من المالك للمقاول؛ ومن ثم يسترده المقاول مع انجازه لمراحل المشروع، باعتبار انه انجز ما يقابل المبالغ المقدمه. واذا طبقنا هذا الامر علي المشروع محل النزاع وجدنا ان هناك اعمالا كثيره هي في حكم المعدومه؛ فشبكه مياه الشرب رفضت المدعيه اختبارها ومن ثم تبين انها والعدم سواء؛ مما اوجب تغييرها بالكليه (وهذا الامر قد اقره الخبير في تقريره) مما يعني ان المقاول قد استلم قيمتها مقدمه ولم ينفذها؛ الامر الذي يعطي موكلتنا الحق في مصادره ضمان الدفعه المقدمه لتحقق الغرض منه. ثالثا| تناقض مقدمات التقرير مع نتايجه: جاء في الصفحه العاشره من التقرير بان المبالغ المسترده من الدفعه المقدمه تبلغ (28,271,673) ريالا وهذا المبلغ هو الذي يحق للمدعيه المطالبه به، بخلاف المبلغ المتبقي والبالغ (12,977,053) ريالا -مع تحفظنا علي دقه هذه المبالغ- فان لموكلتنا الحق باسترداده، ثم جاء في اخر التقرير بما يناقض هذه المقدمه؛ فنص في نتايج التقرير بان للمدعيه الحق بالمطالبه بكامل المبلغ البالغ (41,271,673) ريالا كما لو انها استردتها بالكامل عن طريق المستخلصات مع تجاهل المقدمه الوارده في التقرير! ثالثا| الخطا باليه احتساب المبالغ المسترده من الدفعه المقدمه: اعتبر التقرير جزء الدفعه المقدمه التي من المفترض ان تسترد في المستخلص الختامي -الذي اعد من المقاول فقط- ضمن المبالغ التي استردتها موكلتنا! مع ان هذا المستخلص لم يعد بالطريقه الصحيحه ولم يتعمد لا من الاستشاري ولا من موكلتنا! اضافه الي اعتبار التقرير الدفع التي من المفترض ان تسترد في المستخلصات ذوات الارقام (33-34-35) مسترده من موكلتنا مع هذه المستخلصات محجوز عليها ولم تصرف بطلب من استشاري المشروع. رابعا| عدم دقه بعض الارقام الوارده في التقرير: ورد في الجدول رقم (1) بان المبالغ المصروفه للمقاول كمستخلصات تبلغ (294,027,472) ريالا وهذا خطا فالمبالغ المصروفه للمقاول كما هو مبين في المستخلصات المقدمه للخبير -والتي تتضمن ما يفيد سداد تلك المستخلصات- تبلغ فيمتها (317,933,512) ريالا. كما انه قد حصل خطا في اليه احتساب المستخلصات ذوات الارقام (31-32) اذ لم نحتسب قيمه محطه المعالجه المبينه في المستخلص.) وقرر الاطراف الاكتفاء. وفي جلسه 10/11/1444ه والمنعقده عبر الاتصال المريي: حضر طرفا الدعوي، ثم سالت الدايره وكيل المدعي عليها عن المبالغ المخفضه من قيمه الدفعه المقدمه فذكر بان اجمالي الدفعه المقدمه من المدعيه قدرها 42,385,263 ريال، ثم قامت موكلته بمخاطبه البنك مصدر الضمان لتخفيضه فجري تخفيضه ليكون 41,271,673 ريال، ثم سالته الدايره عن سبب عدم تخفيض موكلته لمبلغ الدفعه المقدمه مع كل مستخلص يقدم من المدعيه حسب ما نصت عليه الماده 50 من العقد المبرم بين الطرفين فطلب مهله للرجوع لموكلته. وفي جلسه 23/11/1444ه والمنعقده عبر الاتصال المريي: حضر طرفا الدعوي، ثم سالت الدايره وكيل المدعي عليها عن ما استمهل من اجله فاحال الي ما قدم في بريد الدايره ونصه: اشاره الي سؤال الدايره الموقره -في الجلسه الماضيه- عن سبب عدم تخفيض موكلتنا لمبلغ الدفعه المقدمه مع كل مستخلص يقدم من المدعيه حسب ما نصت عليه الماده (50) من العقد المبرم بين الطرفين؛ فاننا نجيب اصحاب الفضيله اعضاء الدايره بما يلي: اولا| لم توجب الماده (50) من العقد المبرم مع المدعيه علي وجب تخفيض موكلتنا لمبلغ الضمان مع كل مستخلص؛ ولم توجب باقي مواد العقد تخفيض قيمه الضمان مع كل مستخلص. ثانيا| ان تخفيض الضمان يكون بمخاطبه المدعيه للبنك مصدر الضمان بعد موافقه موكلتنا؛ كما جري في التخفيض الاول (مرفق1- خطاب المدعيه للبنك) ولم تقم المدعيه بمخاطبه موكلتنا طالبه التخفيض ولا بمخاطبه البنك. ثالثا| لم تقم المدعيه بتنفيذ اغلب الاعمال محل التعاقد؛ فقد بان بعد انتهاء اعمال الشبكات والصرف الصحي انها والعدم سواء وانها غير صالحه للاستخدام؛ وهذا بناء تقرير مكتب (...) الهندسي الذي ندب في القضيه رقم (9631) لعام 1439ه والذي اثبت الحاله المزريه للمشروع. (مرفق2- تقرير الخبير) هذا بالاضافه الي تقرير استشاري المشروع المصور والذي يوضح سوء عمل المدعيه وان لم بتنفيذ الاعمال التي اخذت عليها الدفعه المقدمه (مرفق3- تقرير الاستشاري) اضافه الي تقرير شركه (...) المحدوده والتي قامت في ذلك الوقت بعمل اختبارات فحص للشبكات وللصرف الصحي وانتهي تقريرها الي عدم صالحيه الشبكات والصرف الصحي للعمل ووجود تسريبات ومشاكل جوهريه فيها. (مرفق4- تقرير الشركه) فاذا تبين ذلك اتضح لفضيلتكم ان مبلغ الدفعه المقدمه الذي استلمته المدعيه لم تقدم بعمل ما يعادله في المشروع فقد بان بعد انتهاء اغلب الاعمال حين اجراء الاختبارات انها لا تعمل وبحاجه الي اعاده مره اخري. رابعا| العله من اصدار ضمان الدفعه المقدمه هي ضمان المبالغ المقدمه من المالك للمقاول؛ ومن ثم يسترده المقاول مع انجازه لمراحل المشروع، باعتبار انه انجز ما يقابل المبالغ المقدمه. واذا طبقنا هذا الامر علي المشروع محل النزاع وجدنا ان هناك اعمالا كثيره هي في حكم المعدومه؛ فجميع الشبكات والصرف الصحي رفضت المدعيه اختبارها ومن ثم تبين انها والعدم سواء؛ مما اوجب تغييرها بالكليه مما يعني ان المقاول قد استلم قيمتها مقدمه ولم ينفذها؛ الامر الذي يعطي موكلتنا الحق في مصادره ضمان الدفعه المقدمه لتحقق الغرض منه. خامسا بما ان العقد المبرم بين موكلتنا وبين المدعيه هو المرجع الاول في الحكم وللقاعده الفقهيه يلزم مراعاه الشرط قدر الامكان فقد جاءت تصرفات موكلتنا موافقه لبنود العقد؛ فقد نص العقد بان لها الحق باستخدام ايه مبالغ مستحقه للمقاول في حال تقصيره كما ورد في الماده (31) من العقد ونصها الاتي: -ازاله الاعمال والمواد المخالفه للعقد: ثانيا: تقصير المقاول في التقيد باوامر المهندس: في حاله تقصير المقاول في التقيد باوامر المهندس، يحق للمالك ان يستخدم اشخاصا اخرين، وان يدفع لهم الاجور اللازمه لتنفيذ الامر المشار اليه علي ان يتحمل المقاول جميع النفقات او ان يخصمها المالك من ايه مبالغ مستحقه الدفع، او قد تصبح مستحقه الدفع للمقاول. كما ان لموكلتنا كامل الحق في تنفيذ الاعمال ومعالجه تقصير المقاول بواسطه مقاولين اخرين واستيفاء تكاليف العمل وخصمها من المبالغ المستحقه للمقاول وهذا ما نصت عليه الماده (41) من العقد: فتره الصيانه: معالجه تقصير المقاول في تنفيذ الاعمال المطلوبه من قبل المهندس: اذا امتنع المقاول عن القيام باي من الاعمال المبينه في هذه الماده والمطلوبه من قبل المهندس، فللمالك الحق في تنفيذ مثل هذا العمل بمعرفته او بواسطه مقاولين اخرين دون اخذ موافقه المقاول ويستوفي من المقاول تكاليف العمل المذكور، وله ان يخصمها من المبالغ المستحقه للدفع للمقاول، او التي قد تصبح مستحقه الدفع له فيما بعد. وكذلك نصت الماده الرابعه والخمسون من العقد علي: اثار سحب العمل: اولا: يقوم المالك بالحجز علي مستحقات المقاول المسحوبه منه الاعمال، وتمديد الضمان المقدم منه؛ بحيث يظل ساري المفعول حتي يتخذ قرارا نهاييا بمصادرته، وذلك لتغطيه مطالباته (اي المالك) تجاه المتعاقد، لحين اجراء المحاسبه النهاييه علي اعمال المشروع . وبما ان المبالغ التي في ذمه المدعيه نتيجه سحب المشروع والتنفيذ علي حسابها تفوق مبلغ الضمان المصادر، فيكون لموكلتنا الحق في مصادرته وجميع مستحقات المدعيه، بل والرجوع عليها فيما بقي. سادسا| ان المدعيه لم تقم باكمال المشروع ولم تقم موكلتنا باسترداد جميع مبالغ الدفعه المقدمه من خلال المستخلصات وهذا محل تسليم حتي ان الخبير -علي ضعف تقرير- رصد هذه الحقيقه الواضحه. انتهي نص مذكره وكيل المدعي عليها، ثم سالت الدايره وكيل المدعي عليها عن مستند مصادره موكلته للضمان البنكي فاحال الي ما سبق تقديمه للخبير المتمثله في: عقود المقاولين - المستخلصات - كشوفات المبالغ المصروفه من موكلته علي المشروع وبعرض ذلك علي وكيله المدعيه طلبت مهله للرد علي مذكره وكيل المدعي عليها وعليه قررت الدايره تاجيل الجلسه لمخاطبه الخبير لاستكمال ودراسه المستندات المقدمه من وكيل المدعي عليها. وفي جلسه 07/01/1445ه والمنعقده عبر الاتصال المريي: حضر طرفا الدعوي، وتشير الدايره الي انها خاطبت الخبير لتقديم ملحق للتقرير يتم فيه اجراء التسويه النهاييه بين الطرفين في المشروع محل الدعوي، ثم عقب وكيل المدعي عليها بان الخبير طلب من موكلته تزويده بعدد من المستندات وتم تزويده بها وذلك بتاريخ 5/1/1445ه وتشير الدايره الي انه وردها من الخبير عبر البريد الالكتروني بتاريخ 7/1/1445 نسخه من ملحق التقرير مكون من (36 صفحه) والذي جاء فيه: (فانه وبعد دراسه المستندات الاضافيه الوارده من المدعي عليه واستنادا الي طلبات الدايره الموقره لتقديم ملحق لتقرير الخبره الهندسيه. عليه يري الخبير الاتي: بعد عمل التسويه النهاييه بين الطرفين وبيان ما يستحقه المدعي من مبالغ بالمشروع بقيمه 106,727,783 ريال عباره عن قيمه الضمانات التي قام المدعي عليه بمصادرتها وكذلك صافي قيمه المستخلصات الغير مصروفه (المحجوزه لدي المدعي عليه) لحين انهاء اعمال المشروع واجراء التسويه النهاييه. كذلك بيان ما يستحقه المدعي عليه من مبالغ مستحق خصمها وتحميلها واستردادها من المدعي بقيمه 86,603,084 ريال عباره عن قيمه المبالغ الغير مسترده من ضمان الدفعات المقدمه نتيجه تخلف المدعي في انهاء اعمال المشروع وكذلك قيمه تطبيق غرامه التاخير، وكذلك مبلغ خصم قيمه الاعمال المعيبه والغير مكتمله من اجمالي الاعمال المنفذه (سواء كانت مصروفه وغير مصروفه)، وكذلك قيمه المبالغ المسدده للمقاولين الذين استكملوا الاعمال خصما علي المدعي حسب بنود العقد. وبعمل المقاصه بين مستحقات الطرفين الموضحه بالتسويه النهاييه يري الخبير:- الزام المدعي عليه بسداد مبلغ 20,124,699 ريال لصالح المدعي بعد انهاء اعمال المشروع واجراء التسويه النهاييه.). فافهمت الدايره طرفي الدعوي بالاطلاع عليه وتقديم ملاحظاتهما قبل موعد الجلسه القادمه فاستعدا بذلك. وفي جلسه 20/02/1445ه والمنعقده عبر الاتصال المريي: حضر مصفي شركه المدعيه: (...) المعين بموجب الحكم الصادر بالقضيه رقم 5000102 من الدايره التاسعه بهذه المحكمه القاضي: اولا: انهاء اجراء اعاده التنظيم المالي لشركه (...) للمقاولات مساهمه مقفله سجل تجاري رقم (...) ثانيا: افتتاح اجراء التصفيه لشركه (...) للمقاولات مساهمه مقفله سجل تجاري رقم (...) ثالثا: تعيين (...) سجل مدني رقم (...) امينا للاجراء وفقا لمهام وصلاحيات وواجبات الامين الوارده في نظام الافلاس ولايحته،.. ، كما حضر وكيل المدعي عليها، ثم سالت الدايره وكيل المدعيه عن الملاحظات علي ملحق التقرير فطلب مهله للاطلاع علي كافه المذكرات المقدمه في القضيه والاطلاع علي تقريري الخبره المقدمه فيها ثم تقديم ما لديه حيال ذلك، كما سالت وكيل المدعي عليه عما استمهل من اجله فاحال الي المذكره المقدمه بتاريخ 19/2/1445 وذكر بانها تمثل كافه ملاحظات موكلته علي ملحق التقرير والتي جاء فيها: (اشاره الي قرار الدايره الموقره ندب خبير هندسي للحاجه لرايه في عدد من المسايل حددتها الدايره في قرار الندب، واشاره الي التقرير المقدم من الخبير مكتب (...) للاستشارات الهندسيه واشاره الي توجيه الدايره للخبير باستكمال اوجه القصور في تقريره واشاره الي محلق تقرير الخبير والذي تضمن عددا من الملاحظات الجوهريه وبيانها بما يلي: اولا غرامه التاخير: قرر الخبير في ملحق تقريره عدم احتساب كامل غرامه التاخير علي المدعيه لزعمه امكان الانتفاع من المشروع منذ صدور شهاده الانجاز من هييه المدن الصناعيه في تاريخ (۲۰۱۷/۹/۲5م) وجوابنا عن هذا بما يلي: لو سلمنا - جدلا- باعتبار شهاده الانجاز الصادره من هييه المدن الصناعيه داله علي امكان الانتفاع من المشروع فان العقد مع المدعيه ابرم في تاريخ (2012/6/2م) تنفذ المدعيه بموجبه الاعمال خلال ثمانيه عشر شهرا، ثم جري تمديد مده المشروع عده مرات ينتهي اخرها في تاريخ (2016/6/30م) فالمده بين اخر تمديد وصدور شهاده الانجاز هي (450) يوما. وقد نص العقد المبرم بين الطرفين علي احتساب غرامه التاخير علي اساس متوسط التكلفه اليوميه للمشروع والتي تبلغ (784,912) ريالا، فاذا ضربنا متوسط التكلفه اليوميه للمشروع بعدد ايام التاخر حتي صدور شهاده الانجاز كان مجموع غرامه التاخير (353,210,400) ريالا! ويقتصر علي ما نسبته (۱۰٪) من قيمه المشروع بناء علي ما ورد في العقد المبرم مع المدعيه. هذا مبلغ غرامه التاخير الواجب فرضه علي المدعيه بناء علي ما قرره الخبير من مقدمات - لا نسلم بها في ملحق تقرير لكنه لم يلتزم بها واتي بنتيجه مناقضه لها! 2- ان المشروع لم يمكن الانتفاع منه حتي الانتهاء من اعمال التنفيذ علي حساب المدعي عليها وذلك بعد سحب الاعمال منها في تاريخ (2018/8/5م) ويدل علي ذلك ما يلي: ا- تقرير الخبير المندوب في القضيه ذات القيد (9631) لعام ( 1439ه) والمقامه من المدعيه ضد موكلتنا وانتهي الخبير في تقريره الي عدم استلام المشروع استلاما ابتداييا، والي ان شهاده الانجاز الصادره من هييه المدن الصناعيه لا تعد بمثابه الاستلام الابتدايي للمشروع، كما اثبت عدم قيام المدعيه بتنفيذ بعض الاعمال، وعدم قيامها بالاختبارات المطلوبه لاستلام اعمال المشروع، واشار في تقريره الي العيوب الظاهره في الاعمال والتي تحول دون الاستلام. (مرفق تقرير الخبير) محضر لجنه الاستلام الابتدايي المكونه من المالك (موكلتنا) والمقاول (المدعي عليها) واستشاري المشروع وهييه المدن الصناعيه ورصدت اللجنه فيه العديد من الملاحظات الجوهريه التي تمنع من الاستلام وعليه فقد رفضت استلام المشروع بحضور ممثلي المدعي عليها وتوقيعهم علي محضر اللجنه، وطلبت اللجنه من المدعي عليها اكمال الاعمال واستيفاء الملاحظات الا ان المدعي عليا لم تقم بذلك. (مرفق ۲ - محضر لجنه الاستلام الابتدايي) الخطاب الصادر من هييه المدن الصناعيه والموجه الي مكتب (...) للاستشارات الهندسيه الخبير المندوب في القضيه السابقه والمؤرخ بتاريخ (۲۰۱۸/۱/۱۷م) والذي نفت فيه الهييه بشكل صريح اعتبار محضر لجنه الاستلام الصادر من الهييه بمثابه الاستلام الابتدايي او النهايي للمشروع، كما اكدت الهييه علي وجود عدد من الملاحظات الجوهريه التي يجب معالجتها. (مرفق - خطاب هييه المدن الصناعيه) ث -التقرير المصور الصادر من استشاري المشروع والذي وثق فيه العيوب الجسيمه في اعمال المشروع واثبت فيه عدم القدره علي الانتفاع بالمشروع. (مرفق 4- تقرير استشاري المشروع). ج-الخطاب الصادر من استشاري المشروع الي المدعيه في تاريخ (۲۰۱۸/۱/۱۹م) والذي اثبت فيه وجود ملاحظات جوهريه تمنع من الانتفاع بالمشروع كما نفي قيام المدعيه بتسليم المشروع تسليما ابتداييا. (مرفقه - خطاب استشاري المشروع). 3- ان مالك المشروع هي موكلتنا وليست مدن ؛ لذا فموكلتنا هي من لها السلطه في استلام المشروع، وقد قررت موكلتنا واستشاري المشروع عدم امكان الانتفاع من المشروع، خاصه ان العقد المبرم مع المدعيه جعل تقدير امكان الانتفاع بالمشروع في ايقاع غرامه التاخير سلطه تقدير لمالك المشروع (موكلتنا) فقد جاء في الماده التاسعه والثلاثين ما نصه: اذا تاخر المقاول عن اتمام العمل وتسليمه كاملا في المواعيد المحدده ولم يري المالك داعيا لسحب العمل منه .... د. اذا راي المالك ان الجزء المتاخر لا يمنع من الانتفاع بالعمل علي الوجه الاكمل في الميعاد المحدد لانتهايه . 4- ان الخبير في ملحق تقريره ترك المستندات التي تدل صراحه علي وجود ملاحظات جوهريه في المشروع تمنع من الانتفاع منه، واسس نتيجته علي مستندات فهم منها اقرار موكلتنا واستشاري المشروع بامكانيه الانتفاع من المشروع مع انها ابعد ما تدل علي فهمه ؛ فليس في خطابات موكلتنا او استشاري المشروع الي هييه المدن الصناعيه والمرسله من اجل تحديد موعد للبدء بالاستلام الابتدايي للمشروع ما يؤيد فهم الخبير باقرار موكلتنا بامكانيه الانتفاع من المشروع وكل ما فيها هو الدعوه للبدء باجراءات الاستلام للمشروع ومنها تشكيل لجنه الاستلام الابتدايي، وسبق ان ارفقنا محاضر لجنه الاستلام الابتدايي - التاليه لتلك الخطابات والتي قررت عدم صلاحيه المشروع للاستلام لرصدها عيوب جوهريه في الاعمال. واما شهاده الانجاز ومحاضر الاستلام الصادره من هييه المدن الصناعيه فلا تعد استلاما ابتداييا ولا تدل علي امكان الانتفاع بالمشروع؛ وذلك بناء علي افاده هييه المدن الصناعيه (مرفق - خطاب هييه المدن الصناعيه وافاده الخبير المندوب في القضيه السابقه (مرفق تقرير الخبير) اضافه الي ان كلا من الشهاده والمحضر رصدت عدد العيوب وامرت باستكمالها كما انها وجهت باجراء العديد من الاختبارات للشبكات والكهرباء؛ فيكيف يقال بان هذا المحضر يفيد بامكانيه الانتفاع من المشروع وهو يطلب باجراء اختبارات علي الشبكات ثانيا | الاضرار التي لحقت موكلتنا من تاخر المدعي عليها في تنفيذ المشروع: من البدهي لمشروع ضخم كالمشروع محل النزاع ان يتسبب تاخره لبضعه اشهر في خساير فادحه، فكيف وقد تاخر المشروع الاكثر من ثمان سنوات؛ اذ كان المفترض ان تنتهي المدعي عليها منه في نهايه عام ۲۰۱۳ ؛ الا انها لم تنجزه حتي اضطرت موكلتنا السحبه في الشهر الثامن من عام ۲۰۱۸ ، وقد سبق ان بينا في المذكره المقدمه في تاريخ 1443/10/7ه) للدايره الموفره ان الخساير التي لحقت موكلتنا من تاخر المدعي عليها في تنفيذ المشروع قد بلغت علي اقل تقدير: 412,187,557 ريالا؛ وهو مبلغ اكبر بكثير من مبلغ غرامه التاخير (قرابه عشر اضعافه). ثالثا اصرار الخبير علي تحكيم حسه القانوني: اصر الخبير في الملحق علي النتيجه التي انتهي اليها في تقريره والتي توصل اليها عن طريق حسه القانوني الذي قاده لان يحكم نظام المنافسات والمشتريات الحكوميه علي النزاع في هذه القضيه؛ مستندا علي ما نص عليه العقد المبرم بين الطرفين من خضوعه للانظمه المعمول بها في المملكه وقد بينا للخبير بان هذه الفكر لم يسبقه الها احد؛ بتطبيقه لاحكام نظام نص في مواده علي ان نطاق تطبيقه هو العقود الاداريه ثم يطبقه علي عقد مقاولات خاص لا علاقه له باي عقد اداري!! وفي الوقت نفسه تجاهل الخبير عددا من نصوص العقد المبرم بين الطرفين والتي تعطي لموكلتنا (مالك المشروع الحق في مصادره الضمان؛ متناسيا بان العقد المبرم بين موكلتنا وبين المدعيه هو المرجع الاول في الحكم، وقد جاءت تصرفات موكلتنا موافقه لبنود العقد؛ فقد نص العقد بان لها الحق باستخدام ايه مبالغ مستحقه للمقاول في حال تقصيره كما ورد في الماده (۳۱) من العقد ونصها الاتي: ازاله الاعمال والمواد المخالفه للعقد: ثانيا: تقصير المقاول في التقيد باوامر المهندس: في حاله تقصير المقاول في التقيد باوامر المهندس، يحق للمالك ان يستخدم اشخاصا اخرين، وان يدفع لهم الاجور اللازمه لتنفيذ الامر المشار اليه علي ان يتحمل المقاول جميع النفقات او ان يخصمها المالك من ايه مبالغ مستحقه الدفع، او قد تصبح مستحقه الدفع للمقاول. كما ان لموكلتنا كامل الحق في تنفيذ الاعمال ومعالجه تقصير المقاول بواسطه. مقاولين اخرين واستيفاء تكاليف العمل وخصمها من المبالغ المستحقه للمقاول وهذا ما نصت عليه الماده (41) من العقد فتره الصيانه: معالجه تقصير المقاول في تنفيذ الاعمال المطلوبه من قبل المهندس: اذا امتنع المقاول عن القيام باي من الاعمال المبينه في هذه الماده والمطلوبه من قبل المهندس ، فللمالك الحق في تنفيذ مثل هذا العمل بمعرفته او بواسطه مقاولين اخرين دون اخذ موافقه المقاول ويستوفي من المقاول تكاليف العمل المذكور، وله ان يخصمها من المبالغ المستحقه للدفع للمقاول، او التي قد تصبح مستحقه الدفع له فيما بعد. وكذلك نصت الماده الرابعه والخمسون من العقد علي اثار محب العمل: اولا: يقوم المالك بالحجز علي مستحقات المقاول المسحوبه منه الاعمال. وتمديد الضمان المقدم منه؛ بحيث يظل ساري المفعول حتي يتخذ قرارا نهاييا بمصادرته، وذلك التغطيه مطالباته (اي المالك) تجاه المتعاقد، لحين اجراء المحاسبه النهاييه علي اعمال المشروع . وبما ان المبالغ التي في ذمه المدعيه نتيجه سحب المشروع والتنفيذ علي حسابها تفوق مبلغ الضمان المصادر، فيكون لموكلتنا الحق في مصادرته وجميع مستحقات المدعيه بل والرجوع عليها فيما بقي وقد فات الخبير ان مصادره الضمان موافق لعلته؛ فالعله من اصدار ضمان الدفعه المقدمه هي ضمان المبالغ المقدمه من المالك للمقاول؛ ومن ثم يسترده المقاول مع انجازه لمراحل المشروع، باعتبار انه انجز ما يقابل المبالغ المقدمه. واذا طبقنا هذا الامر علي المشروع محل النزاع وجدنا ان هناك اعمالا كثيره هي في حكم المعدومه فشبكه مياه الشرب رفضت المدعيه اختبارها ومن ثم تبين انها والعدم سواء مما اوجب تغييرها بالكليه (وهذا الامر قد اقره الخبير في تقريره) مما يعني ان المقاول قد استلم قيمتها مقدمه ولم ينفذها الامر الذي يعطي موكلتنا الحق في مصادره ضمان الدفعه المقدمه لتحقق الغرض منه)، ثم قرر اكتفاءه بما سبق. وفي جلسه 25/03/1445ه والمنعقده عبر الاتصال المريي حضر (...) سجل مدني رقم (...) بوكاله عن المصفي القضايي علي لشركه (...) للمقاولات رقم (...)، ثم سالته الدايره عما استمهل من اجله فاحال الي المذكره المقدمه بتاريخ 23/3/1445 ومرفقاتها والتي جاء فيها: (اولا: ان تقرير الخبير المسمي ب (ملحق تقرير الخبره) قد احتوي علي ملحوظات، ويغني عن بيانها ما نحن بصدد ذكره للدايره الموقره؛ وهي ان الخبير قد قام بعمل (تسويه بين الطرفين)، اي انه قام بعمل مقاصه بين ديون المدعيه والمدعي عليها، وهذا امر -علي التسليم الجدلي بصحه النتيجه- لا يصح؛ لان موكلتي شركه مفتتح لها اجراء افلاس، والقيام باعمال المقاصه محكوم باحكام النظام وذلك كما سنبينه في الفقره التاليه. ثانيا: ان المقاصه التي تمت اما ان تكون باعتبار ان المدعيه كانت اثناء فتره اجراء اعاده التنظيم المالي وذلك اثناء فتره عمل الخبير، او انها تحت التصفيه باعتبار ان المسايل انما تكتسب حجيتها واعتبارها بالحكم القضايي، وفي كلا الحالتين لا يجوز اجراء مقاصه بين ديون المدعيه والمدعي عليها -علي فرض صحه هذه الديون التي جاءت مرسله-؛ فقد نصت الماده (188) من نظام الافلاس علي: (مع مراعاه احكام الفصل (الرابع عشر) من النظام، تحظر المقاصه التلقاييه بعد افتتاح اي من الاجراءات الاتيه: ا - التسويه الوقاييه. ب - اعاده التنظيم المالي. ج - التسويه الوقاييه لصغار المدينين. د - اعاده التنظيم المالي لصغار المدينين) وبهذا يستبين بطلان اجراء التسويه علي اعتبار الحاله الاولي للمدعيه. كما انه قد نصت الماده (191) من نظام الافلاس علي: 1-يترتب علي افتتاح اي من اجراءات التصفيه او التصفيه لصغار المدينين او التصفيه الاداريه اجراء المقاصه التلقاييه فيما يكون للمدين من دين علي داينه في تاريخ الافتتاح مقابل ما لهذا الداين من دين علي المدين. 2-يسري حكم الفقره (1) من هذه الماده علي الديون التبادليه واي تعامل تبادلي اخر بين المدين وداينه في تعامل او دين قايم في ديون التفليسه، وتكون الديون او التعاملات تبادليه اذا كانت بين ذات الاطراف وكانت لهم ذات الصفات والحقوق بالنسبه لتلك الديون او التعاملات.) وبهذا يستبين بطلان اجراء التسويه علي اعتبار الحاله الثانيه للمدعيه؛ اذ ان المستحقات التي اجريت بينها المقاصه متباينه في استحقاقها وليست تبادليه؛ فان مستحقات المدعيه محل الطلب الاصلي وهي مبلغ قدره: (41,271,673) ريال هو نظير الضمان الذي جري تسييله دون وجه حق، اما مستحقات المدعي عليها -علي فرض ثبوتها واستحقاقها جدلا- فهي مستحقات عقديه بامكانها التقدم بها لمطالبه المدعيه امام الامين وفق الاجراءات المنظمه لذلك. ثالثا: مستحقات المدعيه في الطلب الاصلي في هذه الدعوي ناتجه عن اعتداء وظلم وتجاوز واختلاس المدعي عليها؛ اذ هي غير مستحقه لذلك المبلغ بطريق تسييل الضمان، وتصرفها بتسييل ضمان الدفعه المقدمه اعتداء وتجاوز يوجب المساءله الجزاييه فضلا عن استحقاق المدعيه لمبلغه؛ ويستبين بذلك انه لا يمكن ان يكون المبلغ محل الطلب دينا تبادليا مع ما في ذمه المدعيه من استحقاقات عقديه اعتياديه ان صحت تلك الاستحقاقات؛ فتسييل المدعي عليها لضمان الدفعه المقدمه محل الطلب الاصلي باطل ظاهر البطلان، وهو مخالف لصحيح العقد والنظام والواقع؛ وذلك وفق ما يلي: ا. مخالفه ذلك لصريح منصوص العقد بين الطرفين؛ فقد نصت الماده (50/ا) من العقد علي: (يجوز للمالك ان يدفع للمقاول دفعه مقدمه من استحقاقه بنسبه (20%) من القيمه الاجماليه للعقد مقابل ضمان بنكي مساو لهذه القيمه. وتحسم هذه الدفعه من مستحقات المقاول علي اقساط ابتداء من المستخلص الاول)، فيستبين من الماده صراحه غرض ومحل الضمان، وان صرفه مقابل استهلاك الدفعه الاولي اعتداء صريح علي حق المدعيه المنصوص عليه بوضوح في العقد. ب. مخالفه ذلك لما استقر عليه القضاء التجاري؛ اذ انه من المتقرر قضاء والمستقر عرفا: ان ضمان الدفعه المقدمه هو مقابل التوريد الجاد وبدء العمل ولو كان مرحليا، وليس له تعلق او علاقه بحسن التنفيذ، او الالتزام التعاقدي التام، فهو ضمانه مقابل المبلغ المخصص للبدء بتنفيذ المشروع، وهو مختلف عن ضمان حسن الاداء او حسن التنفيذ او ضمان العيوب الخفيه وغيرها. ج. ان المدعي عليها قد امتثلت للامر الوارد في الماده (50/ب) من العقد، وقامت بتخفيض الضمان، مما يقطع بان هذا هو مقصود الطرفين، وعليه التقت ارادتهما عند التعاقد، كما انها عاده لهما، بل ان الطرفين قد فرقا بنفسيهما بين الضمانات؛ فان من الضمانات التي قامت المدعي عليها بتسييلها (ضمان حسن الاداء) (مرفق) مما يدل علي التفرقه بين الضمانين، وعدم جواز ترتيب احكام احدهما علي الاخر، وان المقصود بالضمان محل الدعوي ضمان الدفعه المقدمه لا عيوب التنفيذ؛ والا لكان لغوا، وقد نصت الماده (88) من نظام الاثبات علي: (يجوز الاثبات بالعرف، او العاده بين الخصوم، وذلك فيما لم يرد فيه نص خاص او اتفاق بين الاطراف او فيما لا يخالف النظام العام)، فكيف وقد وافق عرف الاطراف النص الخاص بينهما؛ فضلا عن انطباق العرف الخاص مع العرف العام. د. ذهب الخبير في تقريره الاول الي القطع بخطا المدعي عليها بتسييل الضمان، وما هذا الا لوضوح الامر والقطع به، وما ذكره من امور انما هي شاهده ومؤكده علي ما يتعارفه الناس في تعاملاتهم، والخبير مثبت لعرف الناس؛ جاء في الماده (91) من نظام الاثبات: (للمحكمه عند الاقتضاء ندب خبير للتحقق من ثبوت العرف او العاده بين الخصوم)، وهو خبير هندسي ممارس اخبر بفداحه تصرف المدعي عليها بتسييل الضمان محل الدعوي مما لا يخفي علي عوام الناس فضلا عن اهل الخبره الذين يمارسون اعمال الخبره والهندسه. ه. ان الخصومات التراكميه في المستخلصات هي استهلاك للدفعه المقدمه، وبالتالي فاذا كان ثمه ضمان للدفعه المقدمه فانه لا يجوز لمن ضمنت له تسييله، بل يجب عليه ان يفرج عنه؛ لانه لا يجوز الجمع بين الحسم والضمان، وهذا المعني متقرر وواضح، وقد استشهدت به احكام قضاييه، ومنها الحكم التجاري في القضيه رقم: (222/1/ق) و (1676/1/ق) وغيرها، وهو معني ظاهر البيان. ان كل واحد مما سبق يكفي في كشف بطلان تسييل المدعي عليها لضمان الدفعه المقدمه، فكيف اذا انضم ما هو متقرر فقها وقضاء، الي ما قرره الخبير من اثبات العرف، اضافه الي ما هو منصوص الانظمه محل الاستيناس، الي جانب موافقه ذلك لما يحكمه العرف العام بين الناس، والعرف الخاص بين المتعاقدين، ومطابقتها لمنصوص العقد، فلا شك بظهور هذا المعني وتقرره، وقد سالت الدايره المدعي عليها عن سبب تخفيض الضمان للمره الاولي ثم نكثها لما هو واجب عليها بعد القيام ذلك بعده فلم تجب اجابه ملاقيه صحيحه تفسر فعلتها ومخالفتها لصريح العقد المتفق عليه، وصريح العرف العام والخاص، الي غير ذلك مما هو مذكور، ولا ينتظر منها ان تقر بان ما فعلته اعتداء ومجاوزه، والله المستعان. ويتضح مما سبق اصحاب الفضيله انه عند اجراء مقاصه بين الطرفين فان هذا يعني مكافاه المدعي عليها علي اعتدايها علي اموال المدعيه، ويعني كذلك انها امتازت عن باقي الداينين باخذها مستحقاتها -علي فرض استحقاقها جدلا- استيثارا تاما بمعزل عن البقيه، وهذا امر فادح التحريم شرعا؛ فالمدعي عليها (اسوه الغرماء)، ومصادم كذلك للنصوص النظاميه؛ جاء في الماده (5) من نظام الافلاس -والتي نصت علي اهداف اجراءات الافلاس- ما نصه: (ب - مراعاه حقوق الداينين علي نحو عادل وضمان المعامله العادله لهم)، ومصادم كذلك لمقصود النظام المذكور بترتيب احكام الديون المفضله وطريقه سدادها علي بقيه ديون الداينين دون مستند نظامي وفي ذلك مخالفه للماده (196) من نظام الافلاس والتي نصت علي اولويه الديون وترتيبها؛ فلا يجوز ان يكون اعتداء وتجاوز المدعي عليها سبب امتيازها او تفضيل دينها، بل يجب عليها ان تمتثل -ان كانت محقه وصادقه في مطالبتها- لصريح الاحكام الشرعيه والنظاميه بالتقدم لامين الاجراء للنظر فيما تدعيه اسوه بباقي الداينين وفق احكام نظام الافلاس، وبالتالي فاننا نتمسك بما جاء في دعوانا، ونطلب من فضيلتكم الحكم بما يلي: 1. الزام المدعي عليها بان تدفع للمدعيه مبلغا قدره: (41,271,673) ريال حالا؛ وذلك نظير الضمان الذي جري تسييله دون وجه حق. 2. الزام المدعي عليها بان تدفع للمدعيه مبلغا قدره: (40,825) ريال حالا؛ وذلك نظير ما تكبدته المدعيه من اتعاب الخبره. 3. الزام المدعي عليها بان تدفع للمدعيه مبلغا قدره: (4,127,167) ريال حالا؛ وذلك نظير اتعاب المحاماه.)، وبعرضها علي وكيل المدعي عليها طلب مهله لتقديم الرد. وفي جلسه 01/04/1445ه والمنعقده عبر الاتصال المريي حضر (...) سجل مدني رقم (...) بوكاله عن المصفي القضايي علي لشركه (...) للمقاولات رقم (...)، كما حضر وكيل المدعي عليها، ثم سالت الدايره وكيل المدعي عليها عما استمهل من اجله فاحال الي المذكره المقدمه بتاريخ 30/3/1445ه والتي جاء فيها: (اشاره الي مذكره المدعيه المؤرخه بتاريخ (1445/03/23ه) فان جوابنا عنها يتلخص بما يلي: اولا المقاصه تقوم مذكره المدعي عليها علي فكره واحده وهي الدفع بعدم جواز اجراء المقاصه بينها وبين موكلتنا واستندت علي مواد اجتزاتها من نظام الافلاس وبترتها عن سياقها ليتسني لها الجواب علي دفوعنا السابقه! وردنا علي تلبيسها بما يلي: - نص في نظام الافلاس علي جواز اجراء المقاصه - مطلقا- في حال مطالبه المدين المفلس للداين بسداد ما عليه فجاء في الماده التسعين بعد الميه من نظام الافلاس ما نصه: استثناء من تعليق المطالبات، يحق للداين ان يطالب المدين بسداد دينه في حال مطالبه المدين له باداء ما عليه، ولا يؤدي الداين الي المدين سوي ما يتبقي في ذمته من دين للمدين ان وجد- بعد خصم ما للداين علي المدين من فين. واذا كان المبلغ المديني من الدين حقا للناين علي المدين قمع المان بالنسبه للمبلغ المتبقي بحق التصويت علي المقترح او اي قرار. وهذه الماده صريحه الدلاله علي اجراء المقاصه في هذه الدعوي اذا سلمنا جدلا بوجود دين علي موكلتنا فالمنظم استثني صوره مطالبه المدين المفلس (المدعيه في هذه الدعوي) للداين المدعي عليها في هذه الدعوي باداء ما عليه من جميع شروط المقاصه التي جاءت في مواد الفصل الحادي عشر من نظام الافلاس وهذا يعني اننا لو سلمنا جدلا- بصحه ادعاء المدعيه بان لها دينا علي موكلتنا وانه دين غير تبادلي... الخ فان هذا لا يمنع من اجراء المقاصه لان المدعيه تطلب سداد ما تدعيه دينا وقد ثبت في ذمتها مستحقات لموكلتنا. - نص في نظام الافلاس علي وجوب اجراء المقاصه التلقاييه بين المدين المفلس وداينه في ديونهم التبادليه فجاء في الماده الحاديه والتسعين بعد الميه من نظام الافلاس ما نصه: - يترتب علي افتتاح اي من اجراءات التصفيه او التصفيه لصغار المدينين او التصفيه الاداريه اجراء المقاصه التلقاييه فيها يكون للمدين من دين علي داينه في تاريخ الافتتاح مقابل ما لهذا الداين من دين علي المدين. 2 - يسري حكم الفقره (۱) من هذه الماده علي الديون التبادليه واي تعامل تبادلي اخر بين المدين وداينه في تعامل او دين قايم في ديون التفليسه، وتكون الديون او التعاملات تبادليه اذا كانت بين ذات الاطراف وكانت لهم ذات الصفات والحقوق بالنسبه لتلك الديون او التعاملات . فالمنظم اوجب اجراء المقاصه علي امرين واذا سلمنا بان علي موكلتنا دين ثبت تحققهما وبيان ذلك بما يلي: ا افتتاح اجراء التصفيه للمدين وقد صدر حكم الدايره التاسعه بالمحكمه التجاريه بالرياض في القضيه ذات القيد (5102) لعام (1441ه) والقاضي بافتتاح اجراء التصفيه للمدعيه. ان يكون الدين او التعامل تبادليا: وقد حددت الماده شروط اعتبار الدين او التعامل تبادليا وهي ثلاثه شروط: 1-ان تكون بين ذات الاطراف: وهذا الشرط متحقق علي التسليم جدلا ان علي موكلتنا دين وهو مالا نسلم به فكلا الدينين بين ذات الاطراف وهما المدعيه والمدعي عليها. 2-ان يكون لهم ذات الصفات وهذا الشرط متحقق علي التسليم جدلا ان علي موكلتنا دين وهو مالا نسلم به فكلا الدينين صفه المدعيه فيه انها مقاول وصفه موكلتنا انها مالكه المشروع. 3- ان يكون لهم ذات الحقوق وهذا الشرط متحقق علي التسليم جدلا ان علي موكلتنا دين وهو مالا نسلم به فلا يختص احد من الدينين بامتياز عن الاخر. وبذلك يظهر لفضيلتكم انه لو سلمنا جدلا بان علي موكلتنا دين للمدعيه فان هذا الدين واجب المقاصه مع الديون التي علي المدعيه باعتباره دينا تبادليا انطبقت عليه جميع شروط الديون التبادليه الوارده في الماده الحاديه والتسعين بعد الميه من نظام الافلاس. كل ما سبق بيانه اعلاه هو من باب التسليم الجدل بمزاعم المدعيه بان لها دينا علي موكلتنا وهذا غير صحيح والذي تدل عليه مستندات الدعوي ان المدعيه نشات في ذمتها ديون قبل افلاسها لموكلتنا بسبب عدم اكمالها للمشروع محل التعاقد. وسوء تنفيذها له، وعليه قامت موكلتنا باستيفاء دينها من الضمان الذي في حوزتها فما قامت به موكلنا هو استيفاء لدينها وليس دينا عليا للمدعيه. فيناه علي ما سبق يظهر لفضيلتكم انه ليس ثمت دين علي موكلتنا وان ما قامت به موكلتنا هو استيفاء لدينها الذي علي المدعيه باخذها من الضمانات التي في حوزتها، ولو سلمنا جدلا بان عليا دينا فانه دين تبادلي تجب فيه المقاصه تلقاييا اضافه الي قد ثبت في ذمه المدعيه ديون لموكلتنا وهنا يجب اجراء المقاصه ايضا استنادا علي المادتين التسعين بعد الميه والحاديه والتسعين بعد الميه من نظام الافلاس. ثانيا | فساد استناد المدعيه علي تقرير الخبير ادعت المدعيه خطا موكلتنا في تسييلها للضمان مستنده علي تقرير الخبير وزعمت انه قرر فيه خطا تسييل موكلتنا لمخالفته العرف! وهذا استمرار لتدليس المدعيه فالخبير في تقريره انما اثبت خطا موكلتنا لتوهمه خضوعه لاحكام نظام المنافسات والمشتريات الحكوميه ولم يشر الي مخالفه موكلتنا للعرف (فصلنا الرد علي تقرير الخبير ومحلقه في المذكرتين المقدمتين بتاريخ (1414/۰۷/۲۲ه) وتاريخ (1415/02/19ه)) ثالثا النصوص العقديه التي تعطي لموكلتنا الحق في مصادره ضمان المدعيه: بما ان العقد المبرم بين موكلتنا وبين المدعيه هو المرجع الاول في الحكم وللقاعده الفقهيه يلزم مراعاه الشرط قدر الامكان فقد جاءت تصرفات موكلتنا موافقه لبنود العقد الذي نص - في الماده الرابعه والخمسون منه بان الموكلتنا الحق بالحجز علي ايه مبالغ مستحقه للمدعيه ومصادره الضمانات المقدمه منها اذا ظهرت مستحقات عليها: اثار سحب العمل: اولا: يقوم المالك بالحجز علي مستحقات المقاول المسحوبه منه الاعمال، وتحديد الضمان المقدم منه بحيث يظل ساري المفعول حتي يتخذ قرارا نهاييا بمصادرته، وذلك لتغطيه مطالباته (اي المالك) تجاه المتعاقد، لحين اجراء المحاسبه النهاييه علي اعمال المشروع . وبما ان الثابت سحب ، موكلتنا للعمل من المدعيه ونشوء مستحقات عليها نتيجه التنفيذ علي حسابها واستبدال الاعمال التالفه التي زعمت انها قامت بانجازها والتي تجاوزت بناء علي تقرير الخبير - (76,020,463) ريالا هذا فضلا عن غرامه التاخير والمبالغ التي لم تسترد من الدفعه المقدمه وكلها التزامات ثابته علي المدعيه قامت موكلتنا باستيفايها من الضمانات الذي في حوزتها تطبيقا لما اتفق عليه الطرفان في العقد المبرم بينهما باحقيه موكلتنا استيفاء المبالغ المستحقه لها من الضمانات المقدمه من المدعيه. رابعا | موافقه المصادره لسبب الضمان وعلته العله من اصدار ضمان الدفعه المقدمه هي ضمان المبالغ المقدمه من المالك ان يضعها المقاول في المشروع والا يختلسها. واذا طبقنا هذا الامر علي المشروع محل النزاع وجدنا ان هناك اعمالا كثيره هي في حكم المعدومه؛ فشبكه مياه الشرب رفضت المدعيه اختبارها ومن ثم تبين انها والعدم سواء مما اوجب تغييرها بالكليه سبق لنا ارفاق تقارير الخبره التي تثبت ذلك مما يعني ان المقاول قد استلم قيمتها مقدمه ولم ينفذها الامر الذي يعطي موكلتنا الحق في مصادره ضمان الدفعه المقدمه لتحقق الغرض منه. وهناك امر اخر يدل علي ان المصادره قد وافقت عله الضمان وهو: ان موكلتنا قد رغبت في تسيير اعمال المدعيه ودفعها لانجاز المشروع الذي تعطل ومددت فترته عده مرات؛ لذا قامت موكلتنا بتقديم مستخلصات لم تستحق للمدعيه ولم تنفذ الاعمال المقابله لها. ختاما.. فبناء علي ما سبق يظهر لفضيلتكم ان ما قامت به موكلتنا ممارسه لحقها باستيفايها مستحقاتها علي المدعيه من الضمانات التي في حوزتها كما ان المدعيه لم تقدم طيله نظر الدعوي ما ينال من المستحقات التي تدعيها موكلتنا وقدمت موكلتنا المستندات المثبته لها، كما اثبت الخبير اغلها وانحصر الخلاف معه في اليه تطبيق غرامه التاخير فهو توهم ان المشروع كان من الممكن الاستفاده منه منذ صدور شهاده الانجاز من هييه المدن الصناعيه في تاريخ (2017/9/25م) وقد بينا بالتفصيل - توهم الخبير في هذه الجزييه في مذكره الرد علي ملحق تقريره المقدمه بتاريخ (19 /02 / 1445ه) وبذلك يظهر لفضيلتكم تهافت دعوي المدعيه واستحقاقها للرفض مع تعويض موكلتنا عن اتعاب المحاماه وهو ما نختم مذكرتنا بطلبه)، وبعرض ذلك علي وكيل المدعيه احال الي المذكره المقدمه بتاريخ 1/4/1445ه والتي جاء فيها: (ان المذكره المقدمه من المدعي عليها لم تاتي بجديد ؛ انما فسرت المواد 190 و 191 من نظام الافلاس بشكل مغاير للمعني المقصود فيها ، لذا فنجمل الجواب علي ما جاء في مذكره المدعي عليها بان ماده (190) تتناول احكام المدين في غير حاله التصفيه؛ اما المدين المفتتح له اجراء تصفيه -وهو المنطبق علي حال المدعيه- فان محل المعالجه هو الماده (191) من النظام، ومن شروط المقاصه مع الديون في تلك الماده ان يكون الدين تبادليا؛ واهم عناصر التبادليه في الديون محل المقاصه ان يكون للطرفين ذات الحقوق، وهذا متخلف بصوره قطعيه في المطالبه محل هذه الدعوي؛ فمطالبه المدعيه ناشيه عن اخذ اموال المدعيه والاستيلاء عليها دون وجه حق، اما ديون المدعي عليها -علي التسليم بصحتها جدلا- فلا تعدوا ان تكون التزامات عقديه، وشتان بين الحقين ومنزلتهما وسببهما، وقد جري بسط وجه ذلك في الجواب السابق ونحيل اليه منعا للتكرار. اما ما ذكرته المدعي عليها من الماده المذكوره بحقها في العقد بتمديد الضمان؛ فان المقصود به غير ضمان الدفعه المقدمه قطعا؛ اذ توجد ضمانات اخري بين الطرفين، وقد قامت المدعي عليها بتسييلها (ضمانات حسن اداء) وليست هي محل الطلب في هذه الدعوي، اما ضمان الدفعه المقدمه فانه مستهلك، ويفترض انه غير موجود ومنتهي امتثالا للماده (50/ا)؛ اذ استوفته المدعي عليها في المستخلصات كاملا، وهو ما لم تجب عليه المدعي عليها وتناقش حياله، كما انها لم تناقش اغلب ما ورد في الجواب من احتجاج بصريح العقد بوجوب تخفيض الضمان مع كل دفعه، وعاده وعرف الطرفين، والتفريق بين الضمانات، الي غير ذلك من الاوجه، وانه يجب رد هذا الضمان؛ اذ ان معني تسييل الضمان -مع حسم الدفعه المقدمه مع كل مستخلص- استيفاء للدفعه مرتين، وهو ممتنع شرعا وعقلا وعرفا وقضاء، وقد بسطنا ذكره في المذكره السالفه المؤرخه في 000 ونختم جوابنا بذلك، ونتمسك بطلباتنا الوارده فيها)، وبعرضها علي وكيل المدعي عليها قدم عبر المحادثه الكتابيه ما نصه: اشاره الي مذكره المدعيه المقدمه في جلسه اليوم؛ فان ما ذكرته المدعيه من عدم شمول الماده (190) من نظام الافلاس لاجراء التصفيه تخصيص منها لعموم حكم الماده دون بيان لموجب هذا التخصيص، وهذا فيه اهدار لحكم الماده الذي اراد منه المنظم العموم، ثم ان المدعيه نكلت عن الجواب عن باقي الاوجه التي اوردناها في مذكرتنا السابقه فيما يتعلق بالمقاصه، واما ما ذكرته المدعيه من عدم شمول الماده (54) من العقد المبرم بين الطرفين لضمان الدفعه المقدمه مع اطلاق كلمه الضمان في الماده المشار اليها تخصيص منها دون بينا لموجب هذا التخصيص وفي هذا اهدار لحكم الماده التي تراضي الطرفان عليها. واما ما ذكرته المدعيه من ان ضمان الدفعه المقدمه مستهلك فهذا غير صحيح والذي تدل عليه مستندات الدعوي واخذ به الخبير في تقريره ان الضمان لم يستهلك كله وان المدعيه لم تكمل المشروع. ختاما ذكرت المدعيه بان موكلتنا نكلت عن الجواب عن احتاج المدعيه بصريح العقد الذي يوجب تخفيض ضمان الدفعه المقدمه؛ وهنا نطلب من المدعيه ان تورد لنا هذا الشاهد الصريح من العقد الذي يوجب التخفيض فليس في مذكراتها السابقه اي ذكر له! ، وبعرض ذلك علي الطرفين قررا اكتفاءهما بما سبق. وفي جلسه اليوم والمنعقده عبر الاتصال المريي: حضر وكيل المدعيه كما حضر وكيل المدعي عليها المثبته بياناتهما سابقا، ثم سالت الدايره وكيل المدعي عليها عن حال المشروع فذكر بانه تم تنفيذ معظم الاعمال المتبقيه علي حساب المدعيه وهو الان في طور استيفاء الملاحظات ومن ثم تسليمه لهييه المدن الصناعيه، ثم قرر الاطراف اكتفاءهم بما سبق تقديمه وعليه قررت الدايره قفل باب المرافعه ورفع الجلسه للمداوله ثم اصدرت حكمها الماثل.
الاسباب:
بما ان وكيل المدعيه يهدف من دعوي موكلته الي طلب الزام المدعي عليها رد مبلغ 41,271,673 ريال يمثل قيمه الضمان المقدم للمدعي عليها بموجب العقد المبرم بين الطرفين بتاريخ 12/7/1433 وقيامها بمصادره وتسييل كامل مبلغ الضمان، وبما ان وكيل المدعي عليها يدفع باستحقاق موكلته الخصم من جميع ضمانات ومستحقات المدعيه؛ لموافقه تصرفات موكلته لبنود العقد؛ لما ورد في الماده 31 و41من العقد، وموافقه المصادره لسبب الضمان وعلته، وان موكلته رغبت في تسيير اعمال المدعيه ودفعها لانجاز المشروع الذي تعطل ومددت فترته عده مرات؛ فقامت بتقديم مستخلصات لم تستحق للمدعيه ولم تنفذ الاعمال المقابله لها كما ان موكلته تكلفت مبالغ طايله من اجل التنفيذ علي حساب المدعيه واستكمال المشروع، وهي مبالغ مستحقه علي المدعيه بسبب التنفيذ علي حسابها وسوء تنفيذها للمشروع؛ حملت علي المدعيه تطبيقا للماده الرابعه والخمسين من العقد المبرم بين الطرفين والتي عالجت اثار سحب المشروع ومنها التنفيذ علي حساب المقاول، وبما ان الدايره بعد تفحصها لموضوع النزاع والمستندات المقدمه في الدعوي، تبين انها تتطلب ندب خبره هندسيه لان بحث النزاع القايم بين الطرفين لا يمكن معرفته الا عن طريقها ومن ثم النظر في صحه الدعوي، وحيث ان الدايره اصدرت القرار رقم 4460217226 لمنصه خبره لندب خبره هندسيه، فجري اعتماد مجموعه (...) للاستشارات الهندسيه خبيرا هندسيا فيها الذي قدم تقريره المتضمن ما نصه : (يوصي الخبير بالاتي:- 1- ان يسدد المدعي عليه للمدعي مبلغ وقدره 41,271,673 ريال وهو قيمه المتبقي من ضمان الدفعه المقدمه الثانيه التي قام المدعي عليه بتسييله مخالفا بذلك المواد المنصوص عليها بلايحه نظام المنافسات والمشتريات الحكوميه. وبناء عليه ايضا يحق للمدعي عليه حجز قيمه الاعمال المنفذه و التي لم يصدر بها مستخلصات عن اعمال العقد الاساسي وكذلك حجز قيمه الاعمال المنقذه والمعتمده والتي لم يتم صرفها لمستخلصات 33 34 35 في اعمال محطه المعالجه، وكذلك مصادره ضمانات حسن الاداء لاعمال العقد الاساسي واعمال محطه المعالجه حتي يتم تغطيه المبالغ الغير مسترده من الدفعات المقدمه التي في ذمه المدعي وكذلك اصلاح وتلافي الملاحظات علي الاعمال التي بها عيوب تنفيذيه وكذلك استكمال الاعمال المتبقيه بالمشروع خصما علي المدعي لحين اجراء التسويه النهاييه معه علي ان يتحمل المدعي كافه الفروقات الناتجه عن التنفيذ وذلك طبقا لبنود العقد والذي استند عليها المدعي عليه باجاباته. 2 يحق للمدعي عليه الرجوع علي المدعي عما قد يترتب عليه من التزامات اضافيه جراء مخالفاته التي ادت الي اخلاله بشروط العقد) وبما انه من الثابت للدايره ان المدعي عليها سبق ان تقدمت بالدعوي رقم المنظوره برقم 439038892 للمطالبه بالزام شركه (...) (المدعيه) بتعويض موكلته بمبلغ قدره 24,849,630 اربعه وعشرون مليونا وثمان ميه وتسعه واربعون الفا وست ميه وثلاثون ريال عن الاعمال التي نفذتها وتبين لهم انها معيبه اضافه لتنفيذهم علي حساب شركه (...) (المدعيه) المفصول فيها بتاريخ 6/4/1444ه بالحكم القاضي برفض الدعوي والمنظور من الدايره الثامنه بمحكمه الاستيناف التي اصدرت قرارها المؤرخ في 10/6/1444ه بوقف السير في القضيه، ونصت في اسباب حكمها علي : ان ما انتهت اليه الدايره مصدره الحكم محل نظر؛ لان من ضمن ما قررته المدعيه في دعواه ان ما تطالب به من مبالغ هو ما زاد عن تسييل الضمانات البنكيه، وبالتالي فهي تحتسب الضمانات البنكيه من ضمن مستحقاتها، في حين نجد ان طرفي الدعوي قد تصادقا علي ان المدعيه قد اقامت دعوي في مواجهه المدعي عليها تعارض فيها تسييل الضمانات البنكيه وتطالب باستردادها، وان تلك الدعوي لا تزال قيد النظر حتي هذا اليوم؛ وبما ان الحكم في هذه القضيه لا يتاتي الا بعد الفصل باستحقاق المدعي عليها لمبلغ الضمانات البنكيه من عدمه لكونها جزء محتسب من مبلغ المطالبه في هذه الدعوي؛ وبما ان الدايره بعد اطلاعها علي تقرير الخبير تبين ان لم يجر المحاسبه النهاييه بين الطرفين فيما يتعلق بالمشروع محل الدعوي فقررت مخاطبه الخبير لاستكمال ذلك ودراسه المستندات المقدمه من وكيل المدعي عليها، وبما ان الخبير قدم ملحق للتقرير المتضمن في خلاصته النهاييه ما نصه : (فانه وبعد دراسه المستندات الاضافيه الوارده من المدعي عليه واستنادا الي طلبات الدايره الموقره لتقديم ملحق لتقرير الخبره الهندسيه. عليه يري الخبير الاتي: بعد عمل التسويه النهاييه بين الطرفين وبيان ما يستحقه المدعي من مبالغ بالمشروع بقيمه 106,727,783 ريال عباره عن قيمه الضمانات التي قام المدعي عليه بمصادرتها وكذلك صافي قيمه المستخلصات الغير مصروفه (المحجوزه لدي المدعي عليه) لحين انهاء اعمال المشروع واجراء التسويه النهاييه. كذلك بيان ما يستحقه المدعي عليه من مبالغ مستحق خصمها وتحميلها واستردادها من المدعي بقيمه 86,603,084 ريال عباره عن قيمه المبالغ الغير مسترده من ضمان الدفعات المقدمه نتيجه تخلف المدعي في انهاء اعمال المشروع وكذلك قيمه تطبيق غرامه التاخير، وكذلك مبلغ خصم قيمه الاعمال المعيبه والغير مكتمله من اجمالي الاعمال المنفذه (سواء كانت مصروفه وغير مصروفه)، وكذلك قيمه المبالغ المسدده للمقاولين الذين استكملوا الاعمال خصما علي المدعي حسب بنود العقد. وبعمل المقاصه بين مستحقات الطرفين الموضحه بالتسويه النهاييه يري الخبير:- الزام المدعي عليه بسداد مبلغ 20,124,699 ريال لصالح المدعي بعد انهاء اعمال المشروع واجراء التسويه النهاييه.) وحيث ان الدايره بعد دراستها للملحق التقرير ظهر لها سلامه ما انتهي اليه الخبير فيه، ولم تجد فيه ما يستدعي العدول عنه، او عدم الاخذ به، اما بخصوص ما اورده وكيل المدعي عليها من ان الخبير توهم في اليه تطبيق غرامه التاخير، فما ورد بالصحفه 7-8 من ملحق تقرير الخبير كاف بالرد عليه، الامر الذي تنتهي معه الي قناعتها بالتقرير ونتيجته النهاييه وتنتهي الي اعتماد ما ورد فيه من نتيجه محمولا علي حيثياته واعتباره مستوفيا لموضوع النزاع، واما ما يتعلق باتعاب الخبره وقدرها 40,825 ريال سددتها المدعيه كامله، وحيث نصت الماده الثانيه والعشرون بعد المايه من نظام الاثبات علي : يتحمل الخصم الذي خسر المطالبه محل الخبره المبلغ المقرر للخبره، الا اذا كانت الخساره نسبيه فيتحمل كل من الخصوم بقدر خسارته، وتبين المحكمه ذلك في الحكم في موضوع الدعوي وحيث ان مبلغ المطالبه قدره 41,271,673 ريال والمبلغ الثابت للمدعيه بموجب تقرير الخبير هو 20,124,699 ، فان احتساب اتعاب الخبره يكون كالتالي: ما ربحه المدعي مقسوما علي مبلغ المطالبه مضروبا في ما دفعه للخبير، 20,124,699 ÷ 41,271,673 × 40,825= 19.906 ريال، وهو ما تتحمله المدعي عليها من اتعاب الخبره، ولكل ما سبق فان الدايره تنتهي الي الحكم بما هو وارد في المنطوق ادناه وبه تقضي.
نص الحكم:
حكمت الدايره بما يلي :
اولا : الزام شركه (...) سجل تجاري رقم (...) بان تدفع لشركه (...) للمقاولات مساهمه مقفله سجل تجاري رقم (...) مبلغا قدره 20,124,699 عشرون مليونا ومايه واربعه وعشرون الفا وستمايه وتسعه وتسعون ريالا.
ثانيا : الزام شركه (...) سجل تجاري رقم (...) بان تدفع لشركه (...) للمقاولات مساهمه مقفله سجل تجاري رقم (...) مبلغا قدره 19.906 تسعه عشر الفا وتسعمايه وسته ريالات، تمثل نسبتها من اتعاب الخبره وبالله التوفيق.

الحمد لله والصلاه والسلام علي رسول الله :اما بعد
فلدي دايره الاستيناف الثامنه وبناء علي القضيه رقم 4470034765 لعام 1444 ه
المدعي:
شركه (...) للمقاولات مساهمه مقفله
المدعي عليه :
شركه (...)
الوقايع:
بما ان وقايع هذه القضيه قد اوردها الحكم -محل الاستيناف- فان دايره الاستيناف تحيل اليه والي اسبابه منعا للتكرار، وتتلخص في مطالبه المدعيه للمدعي عليها ب: [ما يلي/ اولا: رد مبلغ قدره (41,271,673) واحد واربعون مليونا ومايتان وواحد وسبعون الفا وستمايه وثلاثه وسبعون ريالا بدلا عن مبلغ (خطاب الضمان) المسيل من المدعي عليها دون وجه حق. ثانيا: دفع مبلغ قدره: (4,127,167) اربعه ملايين ومايه وسبعه وعشرون الفا ومايه وسبعه وستون ريالا نظير اتعاب المحاماه]، وباحاله الدعوي الي الدايره [الثالثه] بالمحكمه التجاريه في الرياض -ناظره القضيه- اصدرت بشانها حكمها -محل الاستيناف- المنتهي الي [ما يلي/ اولا: الزام شركه (...) ذات السجل التجاري رقم: (...) بان تدفع ل: شركه (...) للمقاولات ذات السجل التجاري رقم: (...) مبلغا قدره: (20,124,699) عشرون مليونا ومايه واربعه وعشرون الفا وستمايه وتسعه وتسعون ريالا. ثانيا: الزام شركه (...) ذات السجل التجاري رقم: (...) بان تدفع ل: شركه (...) للمقاولات ذات السجل التجاري رقم: (...) مبلغا قدره: (19.906) تسعه عشر الفا وتسعمايه وسته ريالات، تمثل نسبتها من اتعاب الخبره]. وبتسليم كلا طرفي الدعوي نسخه من الحكم، رفع المدعي وكاله اعتراضه علي الحكم وطلب الاستيناف [ونقض الحكم] المدون نصه سابقا ؛ لاسباب [حاصلها/ الطعن في تقرير الخبير؛ وذلك ان الخبير قام بعمل مقاصه بين ديون المدعيه والمدعي عليها، وهذا لا يصح؛ لان المدعيه شركه مفتتح لها اجراء افلاس واعمال المقاصه محكومه باحكام النظام، والطعن في الحكم لخلوه من التسبيب ومناقشه البينه المؤثره، كما انه اغفل طلب المدعيه اتعاب المحاماه... الخ]، كما رفع المدعي عليه وكاله اعتراضه علي الحكم وطلب الاستيناف [ونقض الحكم] المدون نصه سابقا ؛ لاسباب [حاصلها/ الطعن في تقرير الخبير؛ وذلك لعدم احتسابه كامل غرامه التاخير التي فرضتها المدعي عليها علي المدعيه مع انه قرر في تقريره بان المدعيه لم تكمل المشروع، وتحقق من المبالغ التي قامت المدعي عليها بانفاقها علي المشروع لاكماله واكد صحتها... الخ]. وبعد احاله الاوراق لهذه الدايره جري تحديد جلسه هذا اليوم موعدا للنظر في القضيه عبر الاتصال المريي بحضور طرفي الدعوي، ثم استعرضت الدايره الدعوي والاجابه حيث احال كل طرف منهما الي ما ورد في صك الحكم محل الاستيناف ، ثم قرر الطرفان اكتفاءهما بما قدما من مذكرات سابقه امام الدرجه الاولي وما جاء تفصيله في طلب الاستيناف، وعليه قررت الدايره قفل باب المرافعه؛ وكان قد جري النظر في القضيه ودراستها والتامل فيها؛ ولصلاحيه القضيه للفصل فيها تم رفعها للمداوله واصدار الحكم.
الاسباب:
وبعد دراسه اوراق القضيه ومستنداتها والحكم الصادر فيها وما بني عليه من اسباب والاستيناف المرفوع عليه؛ وبما ان طلبي الاستيناف مستوفيان للشروط النظاميه من حيث المضمون وقد قدما خلال الاجل النظامي ومن محامين ممارسين، لذا فهما مقبولان شكلا، واما عن الموضوع فان الدايره قد استبان للدايره صحه النتيجه التي خلصت اليها الدايره في قضايها وان في الاسباب التي اقامت عليها هذا القضاء ما يكفي لتاييد الحكم، ولذلك فانها تؤيده محمولا علي اسبابه، ولا ينال من ذلك ما اورده المستانفان وكاله في لايحه استينافهما فقد تضمن الحكم وتقرير الخبير الرد عليهما، والدايره تحيل عليهما منعا للتكرار، ولا ينال من ذلك ايضا ما اثاره المستانف عن المدعيه وكاله من [عدم جواز اجراء مقاصه مطالبه المدعيه في هذه الدعوي مع ديون المدعي عليها؛ لكونها تخضع الان لاجراءات افتتاح التصفيه]؛ لان حقيقه هذه الدعوي هي اعتراض من المدعيه علي تسييل المدعي عليها ل: (خطاب الضمان) المقدم منها للمدعي عليها ضمانا ل: (حسن الاداء)؛ وعليه وبما ان تسييل المدعي عليها ل: (خطاب الضمان) المشار اليه وقع بتاريخ 03 /07 /1441ه الموافق 27 /02 /2020م اي: قبل خضوع المدعيه لاجراءات افتتاح التصفيه بزهاء اربع سنوات ؛ وبما ان المدعي عليها استندت علي ذلك التسييل علي عده شروط منصوص عليها في العقد المبرم بينها وبين المدعيه خصوصا الماده (54) منه؛ وبما ان التوصيف الفقهي ل: (خطاب الضمان) لا يخرج عن كونه؛ اما (وكاله في الوفاء) او (كفاله ماليه لمن امر باصداره)، وبالتالي فيكون التسييل الحاصل من المدعي عليها ل: (خطاب الضمان) وفاء لما لها علي المدعيه من التزامات من حين قررت التسييل وتسلمت مبلغه، ولا يصح ان يوصف او يكيف ذلكم التسييل علي انه نوع من انواع المقاصه سواء ا كانت قانونيه او قضاييه او غيرهما من انواع المقاصه المعروفه، فضلا عن كونه قد حصل بتاريخ 03 /07 /1441ه الموافق 27 /02 /2020م اي: قبل اقامه المدعيه لهذه الدعوي وقبل خضوعها ايضا لاجراءات افتتاح التصفيه ، فاذا تقرر انه لا يصح من المدعيه ان تسبغ علي ما حصل من تسييل ل: (خطاب الضمان) وصف [المقاصه] ايا كان نوعها، فالتالي فان استنادها علي ما اشارت اليه من مواد في نظام الافلاس لا توافق عليه؛ لان تلك المواد تتعلق باجراء [المقاصه التلقاييه] ابان افتتاح اجراءات الافلاس وتعليق المطالبات او اجراءات افتتاح التصفيه؛ وهذا ما لم يحدث من المدعي عليها اساسا فما حصل منها استيفاء؛ اما من وكيل او من ضامن حسب واقع خطاب الضمان الصادر بامر المدعيه ؛ وعلاوه علي ذلك فانه من المقرر حسب التعليمات منع المصارف قاطبه عن الامتناع عن تسييل (خطاب الضمان) حتي لو خضع من صدر بامره لافتتاح اجراءات الافلاس وتعليق المطالبات، وهذا ما اكده البنك المركزي السعودي في تعميمه رقم: (42025830

…(1,233 more chars)